Il diritto alla genitorialità: diritto reale o “diritto di carta”?

Analisi critica tra principio normativo e prassi giudiziaria nel sistema italiano

Prof. Arturo Maniaci
Professore associato di Istituzioni di diritto privato
Università degli Studi di Milano

La vita di ciascun individuo è costellata da relazioni interpersonali e attività condivise, che si svolgono in vari luoghi e contesti, tra cui quello familiare. In questo contesto, le relazioni madre-figlio e padre-figlio non possono essere considerate due mere diadi, ma concorrono a delineare un ulteriore quadro di interazioni funzionali al corretto sviluppo psico-fisico del minore, i cui legami si alimentano e rafforzano attraverso una relazione coevolutiva triadica.

Se la genitorialità è, dunque, un principio di natura, già peraltro insito nella nozione di genitorialità, non sarebbe, dunque, necessario che venga riconosciuto da alcuna Carta o Corte il corrispondente diritto: ogni figlio, infatti, per crescere e per ‘diventare’ (e non solo ‘essere’), ha bisogno sia della figura materna sia di quella paterna, anche dopo la crisi della coppia genitoriale.

Sorprende, pertanto, che, a fronte di un cristallino dettato legislativo (v. art. 337-ter cod. civ.: «Il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, di ricevere cura, educazione, istruzione e assistenza morale da entrambi»), i giudici italiani declamino di far nominativamente ricorso all’istituto dell’affidamento condiviso, salvo però renderlo sul piano pratico ‘lettera morta’.

Nella prassi italiana viene, infatti, sponsorizzato il criterio del c.d. collocamento prevalente o preferenziale del figlio minore d’età presso uno dei genitori, che vede appunto un genitore protagonista nella frequentazione dei figli e di conseguenza nei compiti di cura, educazione, istruzione e assistenza degli stessi, e l’altro genitore, invece, degradato a mero erogatore di un assegno di mantenimento e relegato al ruolo di “visitatore”, e l’affidamento condiviso si traduce in principio (soltanto) tendenziale, perché il giudice può ben individuare un assetto che se ne discosti (Cass. 28 settembre 2023, n. 26697; Cass., ord. 19 gennaio 2026, n. 1009). Anzi, in alcuni casi non si è avuta alcuna remora ad affermare che l’affidamento paritario è contrario alle «esigenze di stabilità dell’habitat domestico del minore e del diritto di avere una relazione significativa e costante con il genitore collocatario» (Cass., ord. 17 dicembre 2015, n. 25418).

Si è così surrettiziamente perpetrata ai danni dei minori d’età un’operazione strategica di trasformazione dell’affidamento genitoriale condiviso (ossia il modello ‘normale’ previsto dalla legge) in affidamento monogenitoriale.

La regola, che gli operatori del diritto avrebbero il dovere di attuare o favorire quanto più possibile nel contesto delle crisi genitoriali, è invece quella della suddivisione paritaria o paritetica dei tempi di permanenza della prole presso la casa di ciascun genitore: è questo il significato del participio passato ‘condiviso’ (e non più ‘congiunto’) che segue al sostantivo ‘affidamento’ e che allude ai tempi di cura, istruzione ed educazione della prole, che sono appunto ‘ripartiti’ o da ‘ripartire’ paritariamente fra i due genitori.

Peraltro, un affidamento condiviso della prole che contempli periodi di tempo (ad es. settimane) alterni di frequentazione per ciascun genitore (50%, salvi i periodi delle vacanze, in cui l’alternanza può essere stabilita anche per un tempo maggiore) comporterebbe circa 50 spostamenti all’anno per il figlio minore d’età, laddove l’attuale prassi italiana, basata su due fine settimana alterni e sei contatti infrasettimanali al mese, comporta spostamenti del figlio minore d’età superiori di circa tre volte (circa 180).

Quella della genitorialità è, quindi, una regola che merita di essere ripristinata riedificata ricomposta: perché è soprattutto in questo campo che si gioca l’equilibrio psico-fisico dei soggetti in età evolutiva, destinati a diventare le generazioni di domani.