Affido condiviso e separazione: l’equilibrio delicato tra legge, genitorialità e interesse del minore – I nostri esperti

dal Professor Lorenzo D’avack

La regola dell’affidamento condiviso dei figli ad entrambi i genitori nella eventualità di una separazione o di un divorzio, già prevista dall’art 155c. c., è oggi ribadita dall’art 337- ter medesimo codice. Questa norma trova conferma in una consolidata giurisprudenza che cerca di bilanciare le esigenze di entrambi i genitori con il diritto del minore a mantenere relazioni significative con entrambi. La giurisprudenza ha chiarito che l’affidamento condiviso non solo è una scelta preferenziale, ma anche una necessità per garantire una crescita equilibrata del minore. La stessa decisione di attribuire poteri decisionali al genitore affidatario è stata interpretata come una mera misura volta a facilitare la gestione quotidiana, senza escludere l’altro genitore.

Vi sono, tuttavia, dei casi in cui l’affido sia monoparentale, previsto esclusivamente a favore di un solo genitore ( cfr. fra le molte Cass., sentenza n. 22695/ 2021 e Cass., ordinanza n. 27591/ 2021). Molteplici possono esser le ragioni, prevalentemente dettate da condotte di uno dei genitori particolarmente gravi nei confronti del minore. È frequente ora che nel giudizio di separazione in merito al problema della genitorialità e al relativo affido condiviso uno dei coniugi faccia valere al fine di ottenere l’affido esclusivo la violazione del dovere di fedeltà, che rientra in base alla legge tra i doveri inderogabili che derivano dal matrimonio ( art. 143 c. c.). Ci si potrebbe, allora, chiedere se la violazione del dovere di fedeltà possa essere causa di negazione dell’affidamento condiviso dei figli. Secondo la giurisprudenza più recente occorre valutare in modo separato il rapporto che deriva dal matrimonio e il rapporto tra genitori e figli, considerato che la violazione degli obblighi derivanti dal matrimonio non comporta automaticamente anche la violazione degli obblighi dei genitori nei confronti del minore. La giurisprudenza è portata a ritenere che non è sostenibile che un marito eventualmente infedele sia di conseguenza un padre inadatto, poiché la violazione degli obblighi nascenti dal matrimonio è certamente sanzionabile con l’addebito e, finanche, con l’azione risarcitoria, ma non giustifica un affido monogenitoriale. Peraltro, non sono mancate sentenze o ordinanze in cui il

tribunale, nel valutare l’affido abbia sottolineato che il coniuge che utilizza l’infedeltà del marito o della moglie come argomento per incidere sul rapporto genitoriale, pone in essere una condotta scorretta contraria ai doveri genitoriali, come tale valutabile anche ai fini degli artt. 337- ter c. c.. Nel disporre dell’affidamento è, comunque, l’interesse del minore l’unico fattore da tenere in considerazione cui deve necessariamente conformarsi il provvedimento del giudice. Non va sottovalutato il peso che in queste vicende rappresenta questa regola, ritenuta uno dei principi generali del nostro ordinamento giuridico e non solo del nostro. In forza di questo principio è facile verificare che i diritti del minore sono sempre posti in una posizione di preminenza rispetto ai diritti che vengono accordati ai genitori. I riferimenti normativi e giurisprudenziali in materia indicano un complesso di garanzie inviolabili e non negoziabili del minore, da collocare nell’ambito dei diritti della personalità. L’interesse morale e materiale del minore ha assunto carattere di piena centralità, specialmente dopo le riforme del diritto di famiglia del 1975 e del 2023.

Sempre con lo sguardo all’interesse del minore in queste vicende familiari la giurisprudenza fornisce delle direttive anche con riferimento ad un’altra questione particolarmente delicata, che si verifica nell’ipotesi in cui uno dei genitori inizi a rifarsi una vita accanto ad un nuovo partner, con il quale desideri condividere anche il rapporto con i figli. Viene precisato come sia opportuno che il genitore dedichi ai figli tempi esclusivi, introducendo nella loro vita, solo gradualmente, le nuove figure affettive. Altrimenti è possibile che i figli possano associare proprio a queste terze figure la responsabilità della fine del matrimonio dei loro genitori. Ancora una volta, quindi, il principio ispiratore è la tutela del preminente interesse del figlio che non dovrebbe subire rilevanti ripercussioni per la fine del matrimonio dei propri genitori e vivere in un ambiente il più possibile sereno.